网站地图 原创论文网,覆盖经济,法律,医学,建筑,艺术等800余专业,提供60万篇论文资料免费参考
主要服务:论文发表、论文修改服务,覆盖专业有:经济、法律、体育、建筑、土木、管理、英语、艺术、计算机、生物、通讯、社会、文学、农业、企业

“买卖型担保”在司法审判中的问题与对策

来源:原创论文网 添加时间:2020-07-13
  摘   要
  
  随着经济不断发展,我国市场经济飞速发展,各行各业市场竞争极为激烈,尤其在房地产行业,不动产开发商的融资需求愈发迫切。然而融资依赖于担保,且以目前的担保方式来看具有诸多不便之处。于是在银行的抵押贷款难以实现的今天,一种新型民间担保方式—— “买卖型担保”便应运而生。但是这种新型担保方式给司法实践和学理研究带来了诸多问题,对于其性质效力以及在司法裁判中如何审理带来了挑战。

“买卖型担保”在司法审判中的问题与对策
 
  
  本文第一部分对“买卖型担保”概念进行界定,同时借助诸多学术界的理论研究,确定相应群案研究的统计项目;第二部分则通过宏观微观等各个角度对大量的案件进行分析统计,同时探讨大量法官对于审理“买卖型担保”性质效力所持态度;第三部分则针对案件统计中发现的困扰司法裁判的问题进行剖析,如多种公示行为的效力、如何将相应的“买卖型担保”案件进行正确判断定性、对不动产的优先受偿以及清偿顺序不明等;第四部分则针对所提出的问题提出相应的解决方案,明确了通过特殊时间合同内容判断“买卖型担保”的案件认定,以及各种公示措施所带来的法律效果,同时得出“买卖型担保”在没有相应的公示行为下是不具有优先受偿性的结论,最后通过司法实践中的处理方法对诸多学说进行批判和总结。
  
  关键词:   买卖型担保;后让与担保;禁止流质。
  
  Abstract
  
  With the development of economy and the rapid development of market economy in our country, the market competition is very fierce in all walks of life, especially in the real estate industry, the financing demand of real estate developers is more and more urgent. However, financing depends on guarantee, and it is inconvenient in the present way of guarantee. As a result, a new type of folk guarantee ——"buy-sell guarantee" came into being when the mortgage loan of bank is hard to realize. However, this new type of guarantee has brought many problems to judicial practice and academic research, and has brought challenges to its nature and effectiveness as well as how to deal with itin judicial adjudication.
  
  The first part of this paper defines the concept of "sale-type guarantee" , at the same  time,  with  the  help  of  many  academic  theoretical  research,  determine  thecorresponding group of case study statistical items; The second part analyzes a large number of cases from macro and micro perspectives, and discusses the attitude of alarge number of judges to the trial of the nature and effectiveness of the "sale-type guarantee" The third part analyzes the problems that perplex the judicial decision in thecase statistics, such as the effectiveness of a variety of public behavior, how to correctly determine the nature of the corresponding "sale-type guarantee" case, the priority of real property compensation and the order of liquidation is unclear; The fourth part puts forward  corresponding  solutions  to  the  problems  raised,  and  makes  clear  thedetermination of the case of "sale guarantee" judged by the content of the special time contract, as well as the legal effects brought by various publicity measures, at the sametime,  it  is  concluded  that  "sale  guarantee"  has  no  priority  to  be  repaid  without corresponding  public  behavior.  Finally,  it  criticizes  and  summarizes  many  theories through the judicial practice.
  
  Key Words :    Keywords sale guarantee; post assignment guarantee; prohibition of fluidity。
  
  绪论  。
  
  一、问题的提出。

  
  近年来,随着改革开放的进一步发展,我国已然成为世界第二大经济体,与此同时经济局势和金融政策也在不断发生着变化,在这样一个纷繁复杂的金融背景下,由于法律滞后性属性的存在,对于一些新型交易关系并不能进行有效的制约,而在这其中,“买卖型担保”的出现更是导致司法实践遇到了较大的挑战,由于法律的缺漏,各地法院对此类“买卖型担保”的认定存在着较大的分歧。因此,该类“买卖型担保”的性质到底是什么,效力该如何认定,以及如何在司法实践中形成一个统一的裁判准则这样的问题便随之出现。
  
  二、研究的价值及意义 。
  
  从司法实务上来看,从 2011 年的“朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案”1(以下简称“朱俊芳案”2)到 2013 年的“广西嘉美房地产开发有限公责任公司与杨伟鹏商品房买卖合同纠纷案”3(以下简称“嘉美案”),再到 2017 年“汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚诉新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司商品房买卖纠纷案”4(以下简称“汤龙案”),作为最高院公报的指导性案例,这种三种案件的裁判结果却大相径庭。从认可买卖合同的效力(“朱俊芳”案)到买卖合同因违反流押禁止的条款而无效(“嘉美案”)再到认可买卖合同的效力(“汤龙案”),作为指导案例的变化体现着最高院不断变化的态度,由此产生的后果便是在司法实践中各基层法院对于相同或者相类似的案件判决混乱不堪。学生在中国裁判文书仅仅以“《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条(以下简称《民间借贷司法解释》24 条)”作为检索关键词,便搜索到 9127 件案件,抛开裁定驳回起诉的案件来看(事实上众多法院裁定的案件也透露出各个法官对“买卖型担保”的态度,由于精力所限不予分析),对于判决裁判学生随机抽取了 200 份判决材料,就已经发现了不下于 4 种判决理由,同时如果从判决理由上来看,相同相类似的案件法院的判决理由更是五花八门。司法实践的不一致会导致不法分子有机可乘,同时也会导致民间借贷秩序的混乱不堪,因此统一司法判断标准迫在眉睫。
  
  三、国内研究现状 。
  
  从学术研究上来看,国内学者针对“买卖型担保”的研究同样处在一个众说纷纭的阶段,为了更好的界定“买卖型担保”的法律属性及效力问题,国内学者甚至创造和引申出更多的法律概念,如“后让与担保”5、“代物清偿预约”6、“以物抵债合意”、“附停止条件代物清偿”7等,这些法律概念的出现恰恰证明依照现有传统的法律概念难以界定该“买卖型担保”的法律属性。从法律规范的层面上来看,“买卖型担保”由于其法律属性的复杂性,涉及的法律规范条款众多,如《物权法》186 条关于流押禁止的条款、《合同法》52 条关于合同无效的法定情形,同时为了解决立法层面上“买卖型担保”混乱,最高院于 2015 年 8月 6 日颁布了《民间借贷司法解释》,其中第 24 条更是试图从正面对“买卖型担保”的问题进行一个指引。该条文第一款是对审批实务中“买卖型担保”合同应当按照民间借贷法律关系进行审理的规定;第二款是对该类案件裁判后的执行问题所作的规定。然而,令人惋惜的是,该条司法解释并未正面回答司法实践中最为混乱的部分即买卖合同的效力问题,同时对于买卖合同采取消极的不予审理的司法立场,也产生出较多的问题,如不当的增加了债权人的举证责任以及促使债务人违反诚实信用原则,道德风险增加。这些问题的出现,也使得“买卖型担保”的混乱状况进一步加深。
  
  四、主要内容及研究方法  。
  
  无论是从司法实践还是学理研究,“买卖型担保”的问题已经都无法得到一个统一合理分析和处理。由于学术研究的不统一,导致立法层面的模糊,进而导致司法实践上的混乱。学生选择该题,力图从司法实践大数据案例分析为突破口,结合目前理论研究进行评析,重在为司法实践中法官判案形成一个统一的判案逻辑顺序,对“买卖型担保”案件法律适用问题的处理提出一个解决路径。
  
  第一部分:对“买卖型担保”存在的原因以及基本概念做一个基本介绍,阐述了由于房地产可进行融资担保类型较少、融资对象主要是民间个体以及银行限贷政策的实施,由此产生出“买卖型担保”;于此同时,对目前学界的诸多学说进行一个梳理归纳,包括让与担保与抵押权担保说,代物清偿预约说,附解除条件说、债权说等等;在学说的分析梳理之后对各种学说所依据的事实进行一个数据采集的判断,确定数据采集的科目。
  
  第二部分:根据裁判文书网上的案例进行随机抽样 200 份进行分析,通过概括性的数据分析可以得出目前司法实践中“买卖型担保”的纠纷愈加繁多,司法解释的出台并没有解决司法实践中的问题,其次也通过案件细节数据分析,可以得出绝大部分的案件中,当事人会进行各种公示措施,法官对于各种公示措施产生的法律效力持不同太多,不同的案件细节会直接导致案件的裁判结果不同。最后通过对于法官观点的统计,可以得出部分有效说比较利于当事人之间的利益平衡。
  
  第三部分:通过大量的案件统计分析后,可以发现实务中存在的主要问题有以下四点:首先是对借贷法律关系认定不明导致无法适用《民间借贷司法解释》24 条规定,换言之,对于这类形似“买卖型担保”的案件,法官往往无法将其归纳为学理界所认定的“买卖型担保”,被告即借款关系的借款方往往无法证明其与原告之间借贷关系,从而使得双方的借贷关系无法体现,使得法官往往会认定为双方仅仅为一般的买卖关系,因此严重的损害了债务人的利益。其次,法官对不动产的优先受偿问题无法界清,极为混乱,对于一些案件中法院会因为 24 条的错误理解而认为当事人具有优先受偿权,从而对于没有进行物权登记的不动产进行优先受偿,违反物权法定同时又变相违反了禁止流押的原则性规定;第三,对于在“买卖型担保”案件中当事人不同的公示措施下,对其所产生的效力不明确;第四,针对“买卖型担保”案件中买卖合同性质及效力不明。
  
  第四部分:针对实务中出现的问题进行分析讨论,力求归纳出司法实践中法官判案的一般性准则。从四个方面进行整理:分别是“买卖型担保”案件的认定标准; “买卖型担保”案件公示措施效力明确;“买卖型担保”案件优先受偿性审判标准;“买卖型担保”中合同性质效力认定。
  
  本文的研究方法主要包括以下几种:1、文献研究法。通过大量的文献检索,对目前学界所出现的各种关于“买卖型担保”的学说进行整理研究,从中获得大量的理论储备,同时最关键的是根据不同学说立足的法律事实,为接下来的案例数据分析找到相应的信息收集科目。2、实证分析法。本文通过对“买卖型担保”司法实践中大量案例的统计研究,立足于实务,从理论延伸至司法实践,再从司法实践的真实现状回归到学理研究。3、比较分析法。对中外立法情况和学术成果进行比较分析,形成自己的观点。4、大数据研究法:作文本文最大的创新研究方法,与国内的其他学者单纯学理研究不同,本文在于通过大量的数据研究论证文章的观点。
  
  【由于本篇文章为硕士论文,如需全文请点击底部下载全文链接】
 
  
  第一章  “买卖型担保”概念界定及观点梳理

  
  第一节  “买卖型担保”的概念界定
  一、“买卖型担保”产生原因分析
  二、“买卖型担保”主要学理概念和特征
  第二节  “买卖型担保”性质认定的司法观点梳理
  一、后让与担保说
  二、抵押担保说
  三、代物清偿预约说
  四、债权更改说
  五、附解除条件买卖合同说
  六、小结:通过学说分析确定统计项目
  第三节  域外立法解决“买卖型担保”的经验借鉴
  一、美国实用主义下的制度设计
  二、“买回”制度与让与担保说
  
  第二章  “买卖型担保”案件数据分析研究
  

  第一节  宏观层面案例数据分析研究
  一、案件总体数量分析
  二、审级制度分析
  三、裁定案件与判决案件比例分析
  四、小结:“买卖型担保”问题愈加严重且无法得到有效解决
  第二节  案件细节数据分析研究
  一、当事人身份统计研究
  二、当事人备案登记数据分析
  三、合同签订时间统计分析
  四、小结:不同的案件细节会导致案件裁判不同
  第三节  法院对“买卖型担保”案件效力认定情况分析
  一、有效说、无效说、部分有效说比例分析
  二、买卖合同有效说理由分析认定
  三、买卖合同无效说理由分析认定
  四、买卖合同部分无效说理由分析认定
  五、小结
  
  第三章  “买卖型担保”案件司法审理中的困境
  

  第一节  案件定性不准而导致法律适用错误
  第二节  “买卖型担保”案件中公示措施效果不明
  第三节  对不动产的优先受偿以及清偿顺序问题无法届清楚
  第四节  “买卖型担保”案件中买卖合同的效力判定混乱
  
  第四章  “买卖型担保”案件司法困境的解决方法
  

  第一节   通过特殊时间、合同内容认定“买卖型担保”案件
  一、通过特殊时间认定“买卖型担保”的案件
  二、通过买卖合同内容认定“买卖型担保”案件
  三、出卖人为第三人不影响“买卖型担保”的案件认定
  第二节   应认定各类公示措施不具有法定抵押效果
  一、“买卖型担保”中网签物权登记属行政管理措施
  二、《商品房买卖合同》的工商备案仅具有行政法律效力
  三、“买卖型担保案件中”预告登记应属无效
  第三节   应认定“买卖型担保”案件不具有优先受偿性
  一、“物的担保”因缺乏公示措施而不具有物权效力
  二、“债权担保”不具有优先受偿性
  第四节  “买卖型担保”为非典型担保且为有效合同
  一、买卖法律关系之否定
  二、担保法律关系之辨析
  三、流质禁令之考虑
 
  结语

  通过群案研究分析,最终我们可以通过针对司法实践中出现的问题统一司法裁判标准。针对疑似“买卖型担保”的案件,可以通过特殊时间以及特定的合同内容进行确定;同时对于各种公示措施行为的法律效力也进行了总结归纳,对于网签以及工商备案等仅具有行政法律效力而不具有民法效果,对于预告登记则会因为与真实意思表示相冲突而无效;同时对于买卖合同的优先受偿性也进行了明确,对于当下司法实践中,物权法定应当严格遵守,对于不存在特定公示措施的“买卖型担保”则会因为缺乏特定公示措施而不具有物权法上的效果,仅有债权法律效果,进而不具有优先受偿性;最后,对于“买卖型担保”行为的定性则可以认定为非典型担保,对于合同中如果有流押的条款则可以认定无效,同时不影响合同中其他内容,认定“买卖型担保”案件中买卖合同的效力以“部分无效”为统一处理模式,可以有效解决目前学界和司法实践中的大量问题。

  参考文献

重要提示:转载本站信息须注明来源:原创论文网,具体权责及声明请参阅网站声明。
阅读提示:请自行判断信息的真实性及观点的正误,本站概不负责。
我们的服务
联系我们
相关文章