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中国元朝时期刑法的法律文化特点探讨

来源:原创论文网 添加时间:2020-09-12

  摘    要: 元代刑法受《唐律》的影响比较大,在法典规定的形式、主要罪名以及适用上均沿袭了《唐律》的规定。但也有其独特之处,如元代刑法中的“断案通例”为判例法,是中国法律史上独特存在的刑法渊源;元代刑法与唐、宋、明、清代的刑法相比,具有相对轻刑主义的特点;元代刑法部分继受了蒙古习惯法;元代刑法中存在一些对蒙古人特别优遇的规定,其违反了刑法适用平等原则。

  关键词: 元代刑法; 《唐律》; 轻刑主义; 蒙古习惯法; 特别优遇;

  Abstract: Greatly influenced by the Tang Code, the criminal law of Yuan Dynasty followed the provisions of Tang Code in form, name of the offences and application.However, it also has its own unique features. For example, “Universal Precedents of Adjudication(duan'an tongli)”of the Yuan Dynasty is case law, making a unique source of criminal law in Chinese legal history. Compared with the criminal laws of Tang, Song, Ming and Qing Dynasties, the criminal law of Yuan Dynasty applies relatively light punishment. The criminal law of Yuan Dynasty was partly inherited from Mongolian customary law. There were some special preferential provisions for Mongolians in the criminal law of Yuan Dynasty, which violated the principle of equal application of law.

  Keyword: the criminal law of Yuan Dynasty; Tang Code; light punishment policy; Mongolian customary law; special preferential provisions;

  引言

  元朝是我国历史上由北方游牧民族蒙古族入主先进的中原汉地所建立起来的大一统王朝。其在统治过程中大量继受了唐宋以来的制度典章,其中也包括刑法制度。这些刑法制度大多以中原封建王朝的规定为主体,既受到了中国传统道德礼教思想的影响,也杂糅了一些蒙古习惯法,从而形成了元代刑法的若干独特的法律文化特点。从刑法学的视角来看,元代刑法与在时间上相邻的唐、宋、明、清代相比,究竟有何特点,学界较少进行整体分析。本文从《元史》《元典章》等史料中的相关记载出发,站在现代刑法的视角进行探讨,意在抛砖引玉。

  一、受《唐律》的影响较大并有新的发展

  因为没有任何一部元代的刑法典被完整保存下来,学界对于元代刑法的研究往往面临诸多困难,甚至有观点认为,元代没有成文法典。尽管如此,《元史·刑法志》《元典章》等史料表明,元代有中国历史上比较发达的刑法,其对于当时的政治、经济与整个社会的发展起到了应有的保障作用。

  《元史》卷一零二刑法志一中记载:“元兴,其初未有法守,百司断理狱送,循用金律,颇伤严刻。及世祖平宋,疆理混一,由是简除繁苛,始定新律,颁之有司,号曰至元新格。”[1](P2603)当时的大蒙古国不断扩张,新占领区域的社会、经济、文化等方面与蒙古草原有很大差异,成吉思汗的《大札撒》在蒙古草原之外的领土上不能完全适用。忽必烈提出并实施“祖述变通”的治国思想,在新占领的地区暂时沿用了金朝法律,并开始了制定新律的历程。

  金朝的《泰和律》是以《唐律》为基础制定的,只对《唐律》进行了少许的改定。正如法制史学家陈顾远先生所言:“五代辽金,皆沿用唐律也”,“金,天眷三年,复取河南地,乃诏其民,约所用之刑法,皆从律文,见金史;律文者,辽之汉律,即唐律也。虽世宗有大定重修制条,章宗有泰和律令敕条格式,而律之篇目一如唐律,内容更少有变易也”[2](P35)。至元八年(1271年)忽必烈下令建国号为“大元”,并禁行前朝的旧律即《泰和律》。但因元朝疆域辽阔,区域内文化迥异,作为蒙古习惯法的《大札撒》不能适用于新占领的区域,而全盘继受中原传统法律又受到蒙古诸王、贵族的反对,故旧律废止之后,却又迟迟不能颁布新律。在此背景之下,只有采用变通的方式,即一方面沿用前朝旧律,另一方面又根据新的时代特点对其进行修改。这一点在元代法典编纂的过程当中表现尤为明显。
 

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  至元二十八年(1291年),元朝颁布了由中书省右丞何荣祖编撰的《至元新格》。《至元新格》之八九成的内容留存于《大元通制》《元典章》之中。《至元新格》的体系、内容均以《唐律》为本,但较《唐律》有所不同,是一部比较完整系统的法律。按照陈顾远先生的研究,《至元新格》与《唐律》差别如下,即:“至元新格,为目二十,大体同于唐律者,名例、卫禁、职制、户婚、盗贼、诈伪、杂犯、捕亡、斗殴九篇;与唐律异者,祭令、学规、军律、食货、大恶、奸匪、诉讼、杀伤、禁令、恤刑、反正十一篇,其八议十恶之条,及官当之制等,则仍沿唐律而未废也。”[2](P36)其中,沿唐律而未废的“八议”是指被列入一定范围的八种人犯罪时在量刑上可以减免的制度;“十恶”是指不可赦免、不能宽宥的十条重罪;“官当”是具有一定官职身份的人犯罪时,可以官职抵挡其罪。其中,“十恶”“八议”被认为是以《唐律》为代表的中国封建法典之最具特色的规定,《至元新格》及其后历次颁布的元代法典都沿用了该规定。[1](P2606~2609)

  至治三年(1323年),英宗朝颁布了《大元通制》,其共有2539条,内含断例717条,条格1 151条,诏敕94条,令类577条,主体部分仍为条格和断例。其中条格分为30卷,各卷的篇名基本同于《唐律》中的“令”,依次为:祭祀、户令、学令、选举、军防、仪制、衣服、公式、禄令、仓库、厩牧、田令、赋役、关市、捕亡、赏令、医药、假宁、狱官、杂令、僧道、营缮。断例部分的结构也与《唐律》相同,其篇目分为名例、卫禁、职制、户婚、厩库、擅兴、贼盗、斗讼、诈伪、杂律、捕亡、断狱。但必须指出的是,《大元通制》之“断例”部分虽在结构上与《唐律》相同,但内容有别。所谓的“断例”(即“断案事例”)就是对案件所作出的判决。其中有些案件的判决由中书省作出或者认可,可以供类似案件判决的依据,这些判决被称为“断案通例”。《大元通制》之“断例”部分就是收录了“断案通例”,并以上述《唐律》的各篇名分别编纂而成的。这种法律渊源即判例法,在中国法制史上独一无二。[3](P304~305)

  如《元典章》四十九刑部卷之十一“贼人出军免刺”中记载:“延佑三年六月,吉安路奉江西行省劄付该:照得先据本路申:‘刘贵和失盗获贼熊王孙招:‘先犯切盗三度,两经刺断。今犯不合于延佑二年八月十三日,切盗讫刘贵和银把钟一个、银竹节钗一只、银小花头钗一个。’估赃计至元钞七贯。勘会前犯相同,例合出军。除将熊王孙依例刺项,决杖六十七下,差人递发辽阳行省收管外,乞照验。’得此。移准中书省咨:‘送据刑部呈:‘照得延佑二年十一月初九日奉省判:四川行省咨:广元路保宁府阆中县申:事主小李、冯庆二告被盗水牛、金银头面等物公事,取到贼人冯咬住招词。送刑部议得:贼人冯咬住,先犯大德三年偷盗李笔子川羊二口,已经刺断,今犯延佑二年正月初九日,又行切盗小李金银头面、冯庆二水牛。既系承奉奏准盗贼通例之前,拟合照依旧例区处相应。都省议得:贼人冯咬住所犯,拟合钦依延佑元年十二月二十一日奏准盗贼通例区处,仰照验施行。奉此。又照得大德八年盗贼通例内节该:合出军的贼根底不刺断,交出军有来。如今则依先例,合出军的,明白问了,无隐讳呵,令各路官司依例发遣。及照得延佑元年十二月二十一日奏准盗贼通例节该:经断放偷盗十贯以下的,再做贼呵,为首出军,为从徒三年,合刺的依旧例刺字。除这的外,该载不尽事理,依旧例行。钦此。除钦遵外,今承见奉,本部议得:贼人熊王孙两犯切盗,俱经刺断,今犯偷盗刘贵和银把盏等物罪犯,合免刺出军。今吉安路已将贼人熊王孙刺项,杖断六十七下,申解辽阳行省出军。官吏差错,系在革前,钦依原免。元刺字样,合咨辽阳行省涂去相应。具呈照详。’得此。请依上施行。’”[4](P1637~1638)上述记载中的窃盗罪犯冯咬住,先犯大德三年偷盗李笔子川羊二口,已经刺断,又于延佑二年正月初九日,窃盗小李金银头面、冯庆二水牛。对此,都省议得:贼人冯咬住所犯,依据延佑元年十二月二十一日奏准盗贼通例,免予刺字。因为延佑元年所奏准处断盗贼断例,除经断放偷盗十贯以下的,再做贼,为首出军,为从徒三年,合刺的依旧例刺字之规定之外,均延续大德八年的盗贼通例之色目人出军免刺的规定。基于冯咬住案的判决,熊王孙切盗案被认为符合色目人出军免刺的大德八年之通例的规定。

  元代刑法中的上述判例法并不拘泥于成文法中的规定。在无成文法规定的情况下,司法机关对于其认为应当给予刑事处罚的行为,可以比附成文法中其认为妥当的条款判决。这是对法律没有规定的情况以比附、比同某罪进行处罚的判例法的创造,即当今所说的类推。如《元典章》五十刑部卷之十二“放火贼人例”中记载:“至大元年七月,行台准御史台咨:承奉中书省劄付:刑部呈:‘‘备恩州贼人马闰住状招:不合挟仇,于大德十一年十二月夜五更前后,掏火于姑舅叔朱善儿东草屋东檐底行烧着,事主知觉救灭,罪犯是实。除将马闰住依例免刺,比附强盗不曾伤人、不曾得财例,杖断七十七下外,据徒配一节,若便发遣合属居役,终非正犯,又兼贼人马闰住系事主朱善儿表侄,切恐差池。’本部议得:今后诸人放火故烧官房庙宇、私家宅舍,比同强盗;……其无人居止空房,并损坏财物、畜产及田场积聚之物,比同切盗。照依大德五年奏准盗贼通例,计赃断配,免刺,追陪烧毁物价。捕盗官兵一体定立罪赏。外据马闰住所犯,虽是朱善儿表侄,以卑犯尊,合同凡人定论,拟合比例徒一年半。缘为事干通例,如蒙准呈,遍行相应。具呈照详。’都省准拟,依上施行。”另,《元典章》五十刑部卷之十二“放火贼人”中记载:“皇庆二年四月,江西行省准中书省咨:刑部呈:‘奉省判:‘本部元呈:山东宣慰司关:益都路备乐安县申:解到放火贼人卢千儿。责得本贼状招:因事主张林阻隔男妇张二嫂不得行奸,挟恨将张林草房烧毁,被捉到官。’另行议罪外,为此,本部议得:诸放火贼徒,或因公仇,或挟私怨,乘风举火,故烧官府庙宇或私家宅舍、田场积聚之物。纵有知觉,使人无所措手。既不能向前救护,罄家所有,尽为一空,甚有致伤人命。以此参详:今后若有故烧官府庙宇、有人居止舍宅贼人,无问舍宇大小、财物多寡,比同强盗,免刺,决一百七下,徒役三年。因而杀伤人者,依例科断。其无人居止空房,并损坏财物及田场积聚之物,比同窃盗,免刺,验赃依例决遣居役。仍各追陪所烧物价。敢有再犯,决配,役满迁徙千里之外。如此,则庶使贼徒知所警惧。如蒙准呈,遍行照会。’都省咨请依上施行。”[4](P1686~1687)本来放火与盗犯即抢劫、盗窃是两种不同的犯罪,但依据《元典章》中的“放火贼人例”,放火未遂者,“比附强盗不曾伤人、不曾得财例”进行判决;故意放火既遂者,如果是对官府庙宇、有人居住的宅舍放火的,“比同强盗”,如若是对无人居住的空房放火,则“比同窃盗”进行判决。

  着名元史学家黄时鉴先生认为,《大元通制》是一部完整而系统的法典,其中的条格,命名中虽有“格”字,但其内容却相当于《唐律》中的“令”。这一点完全可以从现存的《大元通制·条格》的22卷文字中得以证实。《大元通制·条格》中除了“令”之外,还包含了“格”和“式”的内容,所以《大元通制·条格》实际上就是《唐律》之“令”“格”“式”的混合。元代的“断例”一词具有两种含义,一是“断案事例”,是指具体判例;二是“断案通例”,是“划一之法”即为“律”。《元典章》的条目中共有38个“断例”,其中有18个是断案通例,17个是断案事例,还有3个是其编者试图将断案事例编为断案通例。把这18个具有断案通例含义的“断例”与《唐律》进行比较,就会发现,其中的绝大多数都能够从《唐律》中找到根据。[5](P162~163)

  至顺二年(1331年)《经世大典》编纂完成,但并未颁布。《经世大典》汇集了元朝的各种典章制度,其“宪典”部分则以《大元通制》为基础,只是对后者进行了若干调整。到了至正六年(1346年),顺帝又颁布了对《大元通制》以及后来颁布的条格、断例进行修订而成书的《至正条格》[3](P306~309)。《至正条格》包括了《条格》和《断例》两部分(2002年于韩国庆州发现了该书元刻残本,2007年公布了其影印本和校注本)。学者宋国华对《大元通制》和《至正条格》进行比较后认为,《至正条格》相对《大元通制》而言,在以“事类”设目方面、法律语言的简洁性方面以及在突出令的禁止性功能方面有明显的进步。[6](P1~49)

  总结上述内容,可以得出的结论是,元代刑法不论是结构上还是内容上均沿袭《唐律》。

  二、具有相对轻刑主义的特点

  在人们的印象当中,元代以武力得天下,又实行民族压迫和民族防范政策,因此,在刑罚制度方面,自然会实行严刑峻罚。但是,从相关史料的考证来看,事实恰恰相反,与唐、宋、明、清相比,元代的刑罚不是较重,而是较轻,具有相对轻刑主义的特点。

  《元史》卷一零二刑法志一中记载:“盖古者以墨、劓、剕、宫、大辟为五刑,后世除肉刑,乃以笞、杖、徒、流、死备五刑之数。元因之,更用轻典,盖亦仁矣”[1](P2604);另外还记载:“大德间,王约复上言:‘国朝之制,笞杖十减为七,今之杖一百者,宜止九十七,不当又加十也。’此其君臣之间,唯知轻典之为尚,百年之间,天下乂宁,亦岂偶然而致哉。”[1](P2604)元末明初大学者叶子奇在其名着《草木子》卷之三上中记载:“元朝自世祖混一之后,天下治平者六七十年,轻刑薄赋,兵革罕用,生者有养,死者有葬。” 笞、杖刑以七为尾数是元代刑罚的一个特点,据叶子奇《草木子》卷之三下“杂制篇”记载,关于笞杖刑数,元世祖忽必烈在定天下之刑时讲到,“天饶他一下,地饶他一下,我饶他一下”[7],因而有了“笞杖十减为七”的制度。

  在元朝统治的初期,地方政府按照《泰和律》提出判决意见,报请中书省刑部,刑部按照既定的标准对其建议的刑罚进行折合,再呈中书省决断,然后交付执行。而经折合,实际执行的刑罚要明显轻于金代。举例来说,《元典章》四十二刑部卷之四“因斗误伤旁人致死”中记载:“至元二年四月,济南路归问到韩进状招:‘因与亲家相争,将棒于在旁冯阿兰右肩上误打一下,因伤身死。’法司拟:‘即系因斗殴而误杀伤论,至死者减一等,合徒五年。’部拟一百七下。省断七十七下,征烧埋银。”[4](P1440)再如,《元典章》四十四刑部卷之六“他物伤人”中记载:“至元四年五月二十七日省劄,为漆仲宽用铧车弩箭打伤王璋事。法司拟:‘他物伤人,杖八十。’部拟四十七下。呈省,准拟。”[4](P1505)可见,元代在其初期尽管循用《泰和律》,但是在具体案件的量刑上司法机关需要进行再调节,使最终出具的判决显着轻于《泰和律》所给定的量刑标准,这也是元代初期轻刑主义的表现之一。逐渐,各级审判机构均按照新的标准进行判决,因此不必再经过刑部的折合就可执行较前代为轻的刑罚。而后,《至元新格》《大元通制》相继颁布实施,如后文所述,与前代之唐宋以及后代之明清刑法相比较而言,元代刑法采用了轻刑主义。

  日本学者丹羽友三郎在其《关于元代刑法的一考察——特别是关于其轻典主义》一文中,就元代刑法的轻刑主义特点进行了论证,指出就同一类型的犯罪,如果就历代如何对其处刑、施以何种刑种与刑具、审理过程如何、如何执行等进行历史的比较考察,就会明了元代的刑罚与其他历代相比具有轻刑主义特点。1丹羽友三郎在该文中以《唐律》《宋刑统》《元典章》《元史刑法志》《大明律》《大清律》为根据,并因为《宋刑统》几乎完全继受了《唐律》,而《大清律》又几乎与《大明律》相同,因而区分唐宋、元、明清三个时代,对其中25种罪名2的刑罚进行比较,发现与其他时代相比,元代刑法中规定最轻的有17种罪名,最重的有4种罪名,居于唐宋两代与明清两代之间的有4种罪名。总体上看,元代刑罚与其他时代相比是较轻的。因此,元代刑法之相对较轻是没有疑问的事实。只是,作为例外不能忽略的是,在谋反罪、私藏兵器罪、辱职罪以及逃亡罪这4项罪名上,相较之下则属于重刑。尽管该文对元代刑法之相对轻刑主义特点的论证无论是根据还是方法上都是可信的,但是该文的不足之处在于,论证方法过于单一。

  笔者认为,在上述比较方法之外,元代刑法的相对轻刑主义特点,还可以从元代死刑制度上得到印证。从相关史料来看,元代死刑制度具有以下特点:法定死刑执行方式有斩但无绞;适用残酷性较低的敲刑;死刑的实际执行比较慎重。

  首先,从死刑的执行方式看,元代的死刑有斩而无绞。自隋代《开皇律》始,法定死刑执行方式在斩之外还有绞,斩刑减一等为绞刑,均为剥夺犯罪人生命的刑罚。但有元一代废绞留斩,其初衷是将斩刑减一等的生命刑,以杖刑107下并处流远代之。元代的这项死刑执行措施,初衷虽是避免部分犯罪人被处以生命刑,[8]但客观上使得元代死刑较前朝为轻。

  《元史》卷一零二刑法志一中记载:“死刑,则有斩而无绞,恶逆之极者,又有陵迟处死之法焉”[1](P2604)。宋国华经过考证认为,上述记载能够为《至正条格·断例》“斗殴杀人结案详断”条中记载的刑部郎中赵奉政之言所佐证。赵奉政言:“定罪轻重有五:曰笞,曰杖,曰徒,曰流,曰死,自轻加重也,从笞十渐加二十等而极于死,从重减轻也,是死罪渐减二十等而至笞十。今斗殴杀人者,杖一百七下,则比死罪陡行减轻者十等”。其中,“死罪渐减二十等而至笞十”中的“死罪”是指第二十等的“斩”,减二十等包含了本数“二十”。按此思考“杖一百七下,则比死罪陡行减轻者十等”,如果存在“绞”这一等级的话,刑罚等级总共就是二十一等,从“斩”减轻十等,则是“徒一年”而非“杖一百七下”;如果无“绞”,则“斩”是第二十等,其减轻十等则刚好是“杖一百七下”。由此可证元代是“有斩无绞”[6](P243~245)。

  其次,作为死刑执行方式的“敲”的存在,也意味着元代死刑执行更加文明。“敲”意为杖杀[8],其残酷性低于斩刑。《元典章》中记载的大量实例证明,敲刑是元代采用较多的执行死刑的方式,这也是元代刑法采用相对轻刑主义的证明之一。

  最后,死刑在执行程序上比较慎重。《元史》卷一零二刑法志一中记载:“世祖谓宰臣曰:‘朕或怒,有罪者使汝杀,汝勿杀,必迟回一二日乃复奏。’”[1](P2604)该书评论道:“斯言也,虽古仁君,何以过之。自后继体之君,惟刑之恤,凡郡国有疑狱,必遣官复谳而从轻,死罪审录无者,亦必待报,然后加刑。”[1](P2604)可以推知,元代自世祖以来执行死刑都极其慎重,即使是皇帝下达死刑判决,也不可立即执行。该记载也能够证明元代死刑制度的相对轻刑主义特点。

  另外,叶子奇《草木子》卷之三下“杂制篇”中记载:“天下死囚,审谳已定,亦不加刑,皆老死于囹圄。自后惟秦王伯颜出天下死囚,始一加刑,故七八十年之中,老稚不曾覩斩戮,及见一死人头,辄相惊骇,可谓胜残去杀,黎元在海涵春育中矣。”[7]这段文字表明,元代自世祖以来直至顺帝初年的七八十年间并未实际执行过死刑。当时,法条中虽有众多死罪条文,但并未实际执行,这也证明了元代刑法的相对轻刑主义特点。

  三、部分继受了蒙古习惯法

  成吉思汗在统一蒙古之后,陆续颁布了诸多法令。这些法令被编订成册,形成了成吉思汗《大札撒》。熟知与绝对恪守成吉思汗《大札撒》是继任蒙古大汗或皇帝的重要条件。在元代,《大札撒》被称为“祖训”,同样具有绝对的权威。《元史》卷二太宗本纪第二中记载:“元年己丑……秋八月己未,诸王百官大会于怯绿连河曲雕阿兰之地,以太祖遗诏即皇帝位于库铁乌阿剌里。始立朝仪,皇族尊属皆拜。颁大札撒。”[1](P29)《大札撒》被保存在宗王的库藏中,在后继大汗的登基、大军调遣或诸王共商朝政大事之时,取出诵读,并作为行事的根据。[9]

  《大札撒》中包含了大量的蒙古习惯法,其被作为刑事判决的依据。这在《元典章》以及其他相关资料中有记载。以下举例加以说明:

  《元典章》四十九刑部卷之十一“强窃盗”中的“达达偷头口一个陪九个”“汉儿人偷头口一个也陪九个”[4](P1642~1643)等记载具有蒙古民族文化特色,是蒙古习惯法的继受。据诸多史料证明,蒙古族自古以来将数字“九”视为尊贵、吉祥、能够辟邪、使清净或者象征赎罪的数字,并应用于贡献、祭祀、赠与、礼拜、赎罪等场合。3比如《蒙古秘史》第103节中记载:成吉思汗面向太阳,把腰带挂在颈上,将帽子托在手中,用手压着胸脯,对博尔汗山洒奠祝祷,跪拜了九次。[10](P41)另如《蒙古秘史》第267节中记载:布尔罕拜见成吉思汗的时候,以金佛为首,献上九类各九件的金银器皿,童男童女九十九,骟马骆驼九十九以及九类各九件的各种物件。[10](P279)

  根据《出使蒙古记》记载,成吉思汗的法令中有一条规定如下:如果任何人由于骄傲,自行其是,欲当皇帝,而不经过诸王的推选,处死。[11](P25)所谓诸王的推选是在忽里勒台上进行的,大蒙古国以及元代忽里勒台制度在历史上独具特色。忽里勒台是蒙古语,意为会议,参加者是具有贵族身份的蒙古人,成吉思汗本人是在1206年的忽里勒台上被推选为蒙古大汗的。根据成吉思汗的上述法令,欲当蒙古大汗必须经过忽里勒台的推选。忽里勒台上还会商议国家的大型军事行动。忽里勒台制度实际上来源于蒙古部族的习惯法。比如,《蒙古秘史》第154节中记载:“将塔塔尔覆灭、掳掠完毕后,为共议如何处理他们的国家与民众,成吉思汗召集其黄金亲族,共入一室,召开了会议。”[10](P121)在此之前,还有《蒙古秘史》第57节中的记载:“安巴亥汗被捕后提名了合达安与忽塔拉二人。于是,所有蒙古及泰赤兀人在斡难河霍尔霍纳谷地聚会,将忽塔拉推举为了可汗。”[10](P14)由此可见,忽里勒台制度来源于蒙古族的传统习惯法,并逐步得以发展。

  《大札撒》中规定,宰杀牲畜时,应缚其四肢,剖开其腹部,然后将手伸进其腹中,紧握其心脏,直至其死去;若仿效穆斯林杀生者,亦如其法屠之。此项法令源于蒙古族习惯法。蒙古人自古以来在草原上以畜牧为业,对牛羊五畜有着深厚的敬重之情,并认为人与动物的灵魂存在于其血液之中,所以,蒙古人在宰杀牲畜时,用上述避免大量流血的方法。[12](P57)《元典章》中亦有以《大札撒》的该内容为根据而下达的法令以及判决的记载。例如,《元典章》五十七刑部卷之十九“禁回回抹杀羊做速纳”中记载:“(至元十六年十二月二十四日)成吉思皇帝降生,日出至没,尽收诸国,各依风俗。这许多诸色民内,唯有回回人每,为言‘俺不吃蒙古之食’上,‘为天护助,俺收抚了您也。您是俺奴仆,却不吃俺底茶饭,怎生中?’么道,便教吃。‘若抹杀羊呵,有罪过者。’么道,行条理来。这圣旨行至哈罕皇帝时节。自后,从贵由皇帝以来,为俺生的不及祖宗,缓慢了上,不花剌地面里答剌必八八剌达鲁沙一呵的这的每起歹心上,自被诛戮,更多累害了人来。自后,必阇赤赛甫丁、阴阳人忽撒木丁、麦术丁也起歹心上,被旭烈大王杀了,交众回回每吃本朝之食,更译出木速合文字与将来去。……那时节合省呵,是来。为不曾省上,有八儿瓦纳又歹寻思来,被阿不合大王诛了。那时节也不省得。如今,直北从八里灰田地里将海青来底回回每,‘别人宰杀来的,俺不吃’么道,骚扰贫穷百姓每来底上头,从今已后,木速鲁蛮回回每,术忽回回每,不捡是何人杀来的肉,交吃者。休抹杀羊者。休做速纳者。若一日合礼拜五遍的纳麻思上头,若待加倍礼拜五拜做纳麻思呵,他每识者。别了这圣旨,若抹羊胡速急呵,或将见属及强将奴仆每却做速纳呵,若奴仆首告呵,从本使处取出为良,家缘财物不捡有的什么,都与那人。若有他人首告呵,依这体例断与。钦此。”[4](P1893~1894)依此可以看出,不按照蒙古习惯法中的屠宰方式杀羊的,也可能被处以死刑,其依据也是来自蒙古习惯法。

  四、存在一些对蒙古人特别优遇的规定

  刑法适用平等原则是现代刑法的一项基本原则,其主要是为了保证一国之国民在刑法适用上,不能因为种族、性别、财产、身份等的不同而有不同。在这一方面,包括我国在内的古代法均没有做到,元代也不例外。其不仅沿袭了《唐律》中因为军功、对国家贡献、身份等因而区别对待的刑罚适用制度,还额外地增加了因为民族的不同而区别适用刑罚,即对蒙古人特别优遇的制度。以下分别叙述。

  首先,对蒙古人免除刺字之刑。这一点,从《元史·刑法志》中可以找到以下三条:其一,《元史》卷一零四刑法志三之“盗贼”条中记载:“诸窃盗初犯,刺左臂,谓已得财者。再犯刺右臂,三犯刺项。强盗初犯刺项,并充警迹人,官司以法拘检关防之。其蒙古人有犯,及妇人犯者,不在刺字之例。”[1](P2656)此规定在《元典章》四十九刑部卷之十一中,也有相同记载。[4](P1625)

  刺字刑,也称墨刑或者黥刑,是中国古代刑罚的一种,具体处罚方法,是在罪犯身体的某些部位,如脸部、臂部或者项部刺字并涂黑,作为该犯罪人因犯罪被处以刑罚之标记。它是我国奴隶制社会时期所确立的墨、劓、剕、宫、大辟的五刑体系之一。墨刑实际上是通过侮辱罪犯以达到惩罚犯罪的目的,但还有一个附带的作用就是其识别作用。到了隋唐时期,墨、劓、剕、宫、大辟的五刑发展为了笞、杖、徒、流、死五刑,所以《唐律》中没有刺字刑。在五代后晋天福年间,为了防止流配犯人逃逸后再次犯罪,制定了刺配法亦即对于被判处流刑的犯罪人并处刺字。宋朝沿袭此法,规定了刺字刑,元继续沿用之。但规定犯有窃盗罪与强盗罪之蒙古人不适用此种刑罚,这显然违反了刑法适用平等原则。

  但要注意的是,在《元典章》四十九刑部卷之十一中,也记载了诸多关于免除其他各民族之犯罪人的刺字刑的判例,比如“偷斫树木免刺”“子随父上盗免刺”“亲属相盗免刺”“受雇人盗主物免刺”“偷粟米贼人免刺”“老幼笃废疾免刺”“僧盗师祖物免刺”“主偷佃物免刺”“从贼不得财免刺”等。在元代,判例具有法律效力,也就是说在上述各种判决作出后,在审判相同或相似情节的案例时应当遵循上述判决,即应当免除刺字刑。可见,刺字刑在元代并不是一种广泛推行的刑罚,从某种意义上也可以将其看作为轻刑化的一种表现。

  其次,在蒙古人与汉人相争、殴打汉人时,汉人不得还报,但“许诉于有司”。对此,《元典章》四十四刑部卷之六“杂例”中亦有如下记载:“﹝蒙古人打汉人不得还﹞至元二十年二月,中书省刑部准兵部关:承奉中书省札付:照得近为怯薛歹蒙古人员,各处百姓不肯应副吃的,不与安下房子,札付兵部,遍行合属,依上应副去讫。今又体知得各处百姓,依前不肯应副吃的粥饭,安下房舍,致有相争,中间引惹事端,至甚不便。仰遍行合属,叮咛省谕府州司县村坊道店人民,今后遇有怯薛歹蒙古人员经过去处,依理应副粥饭,宿顿安下房舍,毋致相争。如蒙古人员殴打汉儿人,不得还报,指立证见,于所在官司赴诉。如有违犯之人,严行断罪。请依上施行。”[4](P1513)另外,《元史》卷一零五刑法志四之“斗殴”“杀伤”中分别记载:“诸蒙古人与汉人争,殴汉人,汉人勿还报,许诉于有司”[1](P2673);“诸蒙古人因争及乘醉殴死汉人者,断罚出征,并全征烧埋银。”[1](P2675)

  应当注意的是,《元典章》的上述记载,所针对的是“具有怯薛身份的蒙古人”,而不是“蒙古人”。怯薛为元代宫廷军事官僚集团,具有很高的地位。中国历代封建性质的刑法都对官员进行了特殊的保护。比如《唐律》之“斗讼律”总第312条规定的殴制使、县令罪与吏卒殴本部官长与佐职罪,总第313条规定的佐职及所统属官殴伤官长罪,总第314条规定的民殴本属官长之亲属罪,总第316条规定的流外官以下殴议贵及殴伤九品以上官罪所规定之刑罚都明显重于《唐律》之“斗讼律”总第302条所规定之殴常人所应当判决的刑罚。[13](P82~85)所以,因一方当事人为具有怯薛身份的蒙古人,法律赋予了其特殊的优遇这一事实,不足以得出殴人者为蒙古族,法律便赋予其特殊优遇这一结论。

  但是《元史》中的上述记载,却并没有将殴人者的身份限定为怯薛蒙古人员,而是泛指所有“蒙古人”。虽然“许诉于有司”为汉人提供了一种公力救济和保护,但汉人不得自行回击和报复,无疑压抑了汉人自我保护、自我救济的机会和权利,而蒙古人却可以进行自我救济,其不平等显而易见。

  最后,蒙古人因争及乘醉殴死汉人者断罚出征而未有死刑。《元史》卷一零五刑法志四之“杀伤”中记载,对于杀人者应判处死刑并征烧埋银五十两给苦主;斗殴杀人,先误后故者,亦以故杀论。[1](P2675)不过该条同时记载,蒙古人因争及乘醉殴死汉人者断罚出征,并全征烧埋银。也就是说,因争及乘醉殴死人者本应判处死刑,却因为犯罪人是蒙古人而只能判罚其出征,这也属于对蒙古人在刑法适用上的特别优遇。

  结语

  关于元代,人们似乎有这样一种印象,它是落后的游牧民族以屠城等血腥的武力方式征服相对先进的农耕民族之后,所建立的大一统的封建王朝。统治者为了维护自己的异族统治地位,采用了民族压迫和民族防范政策,与此相应,在刑法制度上便不得不实行严刑峻罚。这种印象,主要是和“最为易明得当”的《唐律》相比较而言的。但若说元代刑法很大程度上源自《唐律》,则元代刑法严刑峻罚的见解,就值得商榷了。实际上,从《元典章》《元史》以及一些学者的研究来看,元代在国家治理过程中,尽管在刑法适用上杂糅了一些草原时期蒙古族的习惯法,采取了一些民族区分政策,但总体上看,蒙古统治者不但没有推行更加残酷的严刑峻罚,反而在夺取天下之后,在吸取中原民族先进的刑罚经验的基础上,采取了一些更加缓和的刑罚措施。这在刑罚轻重的时代比较、死刑执行方式的变革以及免除其他各民族之犯罪人的刺字刑的判例当中都能体现出来。

  参考文献

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  [13] 冯红.唐代刑法原则考论——以《唐律疏议》为中心[D].河北大学博士学位论文,2010.

  注释

  1 参见日本学者丹羽友三郎:《关于元代刑法的一考察——特别是关于其轻典主义》,《三重法经》一号,1953年,第68页。
  2 此25种犯罪,分别是:侵犯皇室罪,谋反罪,渎职罪,逮捕监禁脱逃罪,失火放火罪,诬告罪,过失水害罪,私藏兵器罪,伪造货币罪,伪造文书印文罪,伪造度量衡罪,毁掘坟墓罪,贩卖私盐罪,赌博罪,奸淫罪,重婚罪,杀人罪,殴伤罪,遗弃罪,逮捕监禁人罪,盗窃抢劫罪,诈伪恐吓罪,侵占罪,辱职罪,逃亡罪。
  3 参见日本学者村田治郎:《元代蒙古的习惯法四考(一)》,《满蒙》通卷第215册,1938年,第767-774页。

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